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Nachträge am Bau spielen sowohl für Auftraggeber wie auch für Auftragnehmer eine entscheidende Rolle, denn sie kosten in der Regel viel Geld.
Seit Inkrafttreten des neuen Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018 und der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist viel Bewegung in diese Thematik gekommen. Plötzlich stellt sich die Frage, wie Nachträge am Bau abzurechnen sind. Die früher gängige Formel „Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ gilt nicht mehr ohne Weiteres. Wie kam es dazu? Rechtsanwältin und Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht Ulrike Gantert leitet unser Seminar Nachträge am Bau und bringt für Sie Licht ins Dunkle.
Bis zum Inkrafttreten des neuen Bauvertragsrechts konnte der Auftraggeber bei Zugrundeliegen eines BGB-Vertrages – anders als beim VOB-Vertrag – einseitig weder die Leistung ändern noch vergütungsrechtliche Folgen auslösen. Vertragsänderungen waren grundsätzlich nur einvernehmlich möglich. Nur bei Änderungsnotwendigkeit hatte der Auftraggeber nach Treu und Glauben einen Anspruch auf Vertragsanpassung. Dass dies nicht praktikabel war, muss nicht weiter ausgeführt werden.
Zum 1. Januar 2018 hat der Gesetzgeber endlich reagiert und für den Bauvertrag in § 650b BGB ein gesetzliches Anordnungsrecht des Auftraggebers eingeführt. Dieses ist – vereinfacht dargestellt – wie folgt ausgestaltet: Die Vertragsparteien müssen sich zunächst um eine einvernehmliche Vertragsänderung bemühen. Zur Schaffung einer Verhandlungsgrundlage muss der Auftraggeber eine klare Änderungsvorstellung formulieren und ggf. eine Änderungsplanung vorlegen. Der Auftragnehmer ist dann vom Grundsatz her verpflichtet, ein Angebot abzugeben. Kommt binnen 30 Tagen keine Änderungsvereinbarung (also eine Vereinbarung über die Ausführung der geänderten Leistung und ihre Vergütung) zustande, kann der Auftraggeber die geänderte Leistung anordnen. Die Vergütungsanpassung richtet sich dann nach § 650c Abs. 1 BGB:
„Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des Bestellers nach § 650b Absatz 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln.“
Aber was heißt das?
Ganz anders sieht es bei Zugrundeliegen eines VOB-Vertrages aus. Die VOB/B unterscheidet in § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B zwischen geänderten und zusätzlichen Leistungen. Der Auftraggeber kann geänderte oder zusätzliche Leistungen einfach anordnen, die Frage der Vergütung wird von vornherein nach hinten verschoben. Aber wie ist die Nachtragsvergütung zu ermitteln? Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.08.2019 – VII ZR 34/18 – können die ursprünglich vereinbarten Preise möglicherweise nicht mehr fortgeschrieben werden; zur Erläuterung werden nachfolgend die Leitsätze des Urteils des Kammergerichts vom 27.08.2019 – 21 U 160/18 – zitiert:
„Bemessungsgrundlage des Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sind die tatsächlichen Mehr- oder Minderkosten, die dem Unternehmer aufgrund der Leistungsänderung entstehen, sofern die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben."
„Die Preiskalkulation des Unternehmers ist nur ein Hilfsmittel bei der Ermittlung dieser Kostendifferenz. Im Streitfall kommt es nicht auf die Kosten an, die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt hat, sondern auf diejenigen, die ihm bei Erfüllung des nicht geänderten Vertrags tatsächlich entstanden wären."
„Allerdings dient die Kalkulation dazu, die Kosten anzugeben, die dem Unternehmer durch die Vertragsdurchführung entstehen. Daraus folgt: Soweit die Kalkulation, auf die sich ein Unternehmer in einem Rechtsstreit bezieht, unstreitig bleibt, ist die von ihm auf dieser Grundlage errechnete Mehrvergütung im Zweifel auf Grundlage seiner tatsächlichen Mehrkosten ermittelt und also maßgeblich nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B.“
Zur Begründung verwies das Kammergericht darauf, dass aufgrund des identischen Wortlauts in § 2 Abs. 3 VOB/B und § 2 Abs. 5 VOB/B („ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren“) die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu § 2 Abs. 3 VOB/B, wonach der neue Einheitspreis auf Basis der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge zu bemessen ist, übertragbar sei.
Seither diskutieren die Fachleute darüber, wie die Vergütung von Nachträgen am Bau – sowohl bei Zugrundeliegen eines BGB-Vertrages wie auch bei Zugrundeliegen eines VOB-Vertrages – zu ermitteln ist, insbesondere was die tatsächlich erforderlichen Kosten sind und was angemessene Zuschläge sind. Im Seminar „Nachträge am Bau“ geben wir Antworten auf diese wichtigen Fragen.
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